Hoe ver reikt de waarschuwingsplicht van de aannemer?

Rust op de aannemer een waarschuwingsplicht als hij weet of behoort te weten dat voor de uitvoering van een werk een vergunning nodig is? In deze bijdrage bespreek ik, aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2022, hoe ver de waarschuwingsplicht van de aannemer reikt.

De waarschuwingsplicht van de aannemer

De wet (artikel 7:754 BW) verplicht u als aannemer om de opdrachtgever tijdig te waarschuwen tegen een onjuistheid, gebrek, of een ongeschiktheid in het werk. Met deze waarschuwingsplicht heeft de wetgever beoogd om de opdrachtgever in de gelegenheid te stellen om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen.

Als aannemer moet u hiermee rekening houden, zowel bij het aangaan van de overeenkomst als bij het uitvoeren van die overeenkomst. Het gaat er niet om of u het als aannemer wist, maar of u het redelijkerwijs behoorde te weten. Of dat het geval is, hangt af van de deskundigheid die van een aannemer in het gegeven geval in het algemeen mag worden verwacht, en de aanvullende en/of specifieke deskundigheid waarover de aannemer in het concrete geval daadwerkelijk beschikt.

Waartegen moet u de opdrachtgever waarschuwen?

Het antwoord op die vraag volgt grotendeels uit de wet. De aannemer moet de opdrachtgever waarschuwen tegen onjuistheden in de opdracht, gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Ook dient u de opdrachtgever te wijzen op eventuele fouten of gebreken in plannen en/of tekeningen van de opdrachtgever. Van een gebrek in een bestek of uitvoeringsvoorschrift is ook sprake als het daarbij voorgeschreven materiaal van een bepaald fabricaat ondeugdelijk blijkt te zijn voor het werk.

In het arrest van 25 november 2022 buigt de Hoge Raad zich over de vraag of op de aannemer op grond van artikel 7:754 BW een waarschuwingsplicht rust als hij weet of behoort te weten dat voor de (uitvoering) van het werk een omgevingsvergunning nodig is. Het gaat om de bouw van een dakterras.

De feiten

Tussen een opdrachtgever en een aannemer is een overeenkomst van aanneming gesloten voor (i) de realisatie van een draagconstructie op het bestaande dakterras voor de plaatsing van een jacuzzi, (ii) de realisatie van een overkapping (pergola) inclusief hekwerk en (iii) het plaatsen van houten vlonderonderdelen om het bestaande dakterras uit te breiden. De aanneemsom bedraagt € 15.443,30.

Nadat het werk door de aannemer is opgeleverd, blijkt dat voor het werk een omgevingsvergunning is vereist. De overkapping/pergola en het hekwerk moeten worden verwijderd, omdat de gemeente die niet kan (of wil) legaliseren. De opdrachtgever besluit daarom de overeenkomst van aanneming partieel te ontbinden, en zij begint een procedure tegen de aannemer. Daarin maakt zij aanspraak op schadevergoeding ( € 11.983,50) wegens partiële ontbinding, en € 3.533,20 aan verwijderingskosten.

Oordeel Rechtbank waarschuwingsplicht

De Rechtbank vindt dat uit de contractstukken niet blijkt dat het aanvragen van de vergunning tot de verantwoordelijkheden van de aannemer hoorde. Volgens de Rechtbank is tussen partijen afgesproken dat voor de werkzaamheden geen vergunning nodig is, en dat daarmee de opdrachtgever dit risico op zich heeft genomen, mocht achteraf blijken dat die vergunning toch nodig is. De rechtbank wijst de vorderingen van de opdrachtgever af.

Oordeel Hof waarschuwingsplicht

De opdrachtgever kan zich niet vinden in het oordeel van de Rechtbank en gaat in hoger beroep. De opdrachtgever meent dat de aannemer er op bedacht had moeten zijn dat de geoffreerde werkzaamheden vergunningplichtig konden zijn, en dat de aannemer de opdrachtgever daarvoor had moeten waarschuwen.

Volgens het Hof is de bedoelde waarschuwingsplicht van de opdrachtgever niet te baseren op artikel 7:754 BW. De waarschuwingsplicht uit dat artikel heeft betrekking op onjuistheden in de opdracht.  Het niet aanvragen van een omgevingsvergunning is geen onjuistheid in de opdracht. Ook voor een op de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid gebaseerde waarschuwingsplicht is volgens het hof in dit geval geen plaats. Ook bij de eerdere realisatie van het dakterras, is namelijk een omgevingsvergunning voor een dakterras over de volledige oppervlakte van het dak geweigerd.

Conclusie

De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het Hof. De aannemer is in beginsel niet gehouden om de opdrachtgever te waarschuwen als hij weet of behoort te weten dat voor de uitvoering van het werk een omgevingsvergunning nodig is.

Uit de bewoordingen en de strekking van artikel 7:754 BW volgt dat die waarschuwingsplicht ziet op problemen over de realisatie van het werk volgens de opdracht. Het behoort tot de competenties van de aannemer om zich aan de hand van de in artikel 7:754 BW bedoelde informatie een voorstelling te maken van hoe en waarmee het werk kan worden gerealiseerd. Dat rechtvaardigt dat de aannemer bij het bestuderen en doordenken van die informatie bepaalde problemen dient te onderkennen en de opdrachtgever daarvoor dient te waarschuwen. De vraag of een omgevingsvergunning is vereist, behoort daardoor niet tot de kerncompetentie van de aannemer.

Dit alles neemt niet weg dat de aannemer op een andere grond dan artikel 7:754 BW, met name een (impliciete) afspraak dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, gehouden kan zijn om wel in een concreet geval de opdrachtgever te wijzen op de mogelijkheid dat een omgevingsvergunning nodig is of zou kunnen zijn. Dit zal zoals altijd afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.

Vragen over de waarschuwingsplicht van de aannemer?

Wees u als aannemer bedacht op uw waarschuwingsplicht. Dit geldt zowel voor het sluiten van de overeenkomst van aanneming als tijdens de uitvoering van die overeenkomst. Denk ook niet te lichtzinnig over deze waarschuwingsplicht. Twijfelt u of u als aannemer gehouden bent om de opdrachtgever te waarschuwen, neemt u dan gerust contact op met een van onze gespecialiseerde advocaten op het gebied van Bouwrecht.